No último dia 24/02/2021, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, julgou de forma conjunta a ADI 5469 e o RE 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), em que se discutiu se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar federal disciplinando o tema.
Não obstante o reconhecimento da ilegalidade da cobrança, o STF modulou os efeitos para que a decisão produza efeitos, com EXCEÇÃO das ações judiciais em curso.
Assim, como definiu o STF, a legalidade da cobrança pressupõe a edição de lei complementar federal, independente de Convênio ou Lei ordinária estadual.
Portanto, a situação é sui generis, na qual há inconstitucionalidade na cobrança do tributo, porém, só produzindo efeitos a partir do ano de 2022, salvo para as demandas judiciais em curso, que já estejam debatendo a ilegalidade (lato sensu) do imposto estadual.
Qual o impacto dessa decisão para a indústria da Construção Civil, a qual sofre com a incidência do ICMS-DIFAL na aquisição de suas mercadorias?
Bom, devemos lembrar que para esse setor específico da economia há outra fundamentação jurídica apta a afastar a incidência, justamente que essas aquisições que sofrem incidência do ICMS-Difal são insumos a sua operação, ou ainda, destinadas ao seu ativo imobilizado, não sendo elas portanto, consumidoras finais de tais mercadorias, o que afasta a tributação nessa operação, sendo essa a expressa redação do art. 155, §2, VII, CF (após EC 87/2015).
Em contraponto, a visão a aposta argumentativa fazendária entende que a EC 87/2015 permitiu a cobrança daquele que é contribuinte ou não do imposto, o que em nosso sentir não afasta a premissa de que as empresas de Construção Civil, ao adquirirem bens e produtos de outros estados da federação, estão desobrigados do recolhimento do ICMS-Difal, justamente em razão de não serem os consumidores finais destas operações, senão utilizam apenas como insumo ou os integram ao seu ativo imobilizado.
Qual a sua opinião sobre o tema?